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EL FRAUDE EN LA INVERSION DE PRODUCTOS FINANCIEROS DE ALTO RIESGO: PLATAFORMAS FOREX TRADING Y OPCIONES BINARIAS

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Manuel Carlos Merino Maestre.abogado.Master en Derecho de Internet, Nuevas Tecnologías y Derecho de las Telecomunicaciones Director Equipo Legal ANFITEC..

 

1.El Impacto de las Nuevas Tecnologías en la inversión de productos financieros de alto riesgo y las alertas de las Autoridades de Supervisión.

 

El auge de las inversiones de particulares ( “ retail investor”) en productos financieros de alto riesgo a través de internet constituye un fenómeno creciente de candente actualidad que no puede ser entendido prescindiendo de la revolución tecnológica de los últimos tiempos. La influencia de las nuevas tecnologías en los mercados financieros tuvo sus primeros impactos en la década de los 90 del siglo pasado con la aparición del mercado de divisas FOREX ( Foreing Exchange Currencies Market) asociado a las fluctuaciones de los tipos de cambio, abierto las 24 horas del día, en el que habitualmente operaban bancos, compañías de seguros, grandes corporaciones , instituciones financieras e incluso gobiernos. Este mercado descentralizado estuvo monopolizado por los grandes inversores hasta el año 2000 cuando se abrió a los particulares merced al desarrollo de plataformas tecnológicas y de medidas legislativas como la Commodity Futures Modernization Act estadounidense.
Junto al factor tecnológico, éste boom inversor resulta tributario de los cambios sociales aparejados al desarrollo experimentado por la informática y las telecomunicaciones, así como a la caída de los precios de las computadoras personales experimentado a partir del citado año 2000 , hecho que posibilitaría el acceso universal y generalizado a internet por la mayoría de la población. Este fenómeno representó para los particulares acceder cómodamente desde el salón de su hogar a los mercados financieros especulativos en busca de ingresos adicionales que, si bien representaban operaciones arriesgadas, pudieran obtenerse invirtiendo pequeñas cantidades. La aparición de intermediarios que canalizasen el dinero de los particulares a través de los servicios prestados en plataformas de internet conocidas en la jerga del negocio como plataformas de trading, y también como FOREX Trading, supondría la consolidación de un nuevo negocio especulativo al alcance de tan solo un clic.
Sin embargo, no es oro todo lo que reluce. En este nuevo marco virtual de interrelación global , conquista indiscutible de los avances científicos e hito en la historia de la humanidad, han surgido como hongos organizaciones criminales trasnacionales que han encontrado en el ciberespacio un vasto y colosal territorio donde poner en práctica negocios fraudulentos conocidos en la jerga del trading como bróker spam. Que el impacto de las nuevas tecnologías sobre los mercados financieros ha sido la causa de la aparición de nuevos servicios adaptados al entorno virtual constituye una afirmación que admite pocas duda. Como expone la Comisión Nacional del Mercado de Valores ( CNMV) en su Plan de Actividades para 2017:


“ La aplicación intensiva de las nuevas tecnologías digitales seguirá teniendo un impacto creciente en la industria de los servicios financieros, propiciando el establecimiento de nuevas líneas de negocio y la aparición de nuevos operadores, tanto en la provisión de servicios a emisores e inversores, como en las actividades de back office. Su adopción incrementará notablemente la competencia dentro de esta industria, por lo que representa un desafío en toda regla para las entidades establecidas. También representa un reto para los reguladores y los supervisores, que tendrán que evaluar sus riesgos para el cumplimiento de los objetivos de protección del inversor, transparencia y funcionamiento ordenado del mercado. Los supervisores ya han empezado a desarrollar iniciativas en este campo, tanto en el ámbito de las organizaciones internacionales ( ESMA e IOSCO) como a escala nacional”.

El desarrollo de estos nuevos negocios online de inversión financiera, caracterizados por el ofrecimiento de elevadísimas rentabilidades y su alta volatilidad, destinado a ser consumidos masivamente por particulares carentes de los más mínimos conocimientos de la fluctuación de los mercados y de las operativas financieras no ha dejado indiferente a las autoridades de supervisión responsables de proteger los intereses de los inversores, A pesar de los denodados esfuerzos por publicar regularmente listas negras de “ brokers”, alertas a los inversores, e incluso actuar con dureza contra alguna de estas plataformas de trading imponiendoles multas millonarias, la realidad demuestra que aquellas se han visto incapaces de frenar el desatado afán inversor de los minoristas quienes, por regla general, no suelen consultar las alertas publicadas en las páginas web de los supervisores, desconocen por completo la operativa de estas entidades, desconocen si cuentan o no con las autorizaciones pertinentes para ofertar sus productos, y lo que resulta especialmente grave, les importa poco si existe dicha autorización, o si está registrada o no en un registro público, si sus oficinas desde las que dicen operar son reales o fingidas. La falta de educación financiera provoca que el inversor, sin más asesoramiento que el que encuentra entre los “ brokers” de la plataforma, se deje llevar por sus persuasivos cantos de sirena con el resultado de perder de un plumazo los ahorros de su vida cuando no encontrarse atrapado en un préstamo personal solicitado a una entidad bancaria como resultado de la codicia despertada por algunos desalmados que se ocultan, nombre ficticio incluido, tras alguno de estos negocios.


La magnitud del perjuicio causado es de tal importancia que la Autoridad Europea de Valores y Mercados ( ESMA por sus siglas en inglés) advertía en febrero de 2013 del alto riesgo asociado a la inversión en estos productos financieros. No sería la única ocasión en la que el Supervisor Europeo daba la voz de alarma sobre su carácter complejo y especulativo , sobre las prácticas de marketing agresivas destinadas a la captación de clientes, y sobre la supervisión “ efectiva” de las distintas autoridades nacionales sobre las empresas prestadoras de estos servicios de inversión online. A pesar de ello las advertencias del supervisor europeo caían en saco roto. El 25 de julio de 2016 no tuvo más remedio que reconocer que , en la mayoría de los casos, los clientes que habían operado con este tipo de productos habían perdido la totalidad del dinero invertido. Este fenómeno no para. Todo lo contrario, crece a un ritmo vertiginoso hasta el punto que cualquier iniciativa destinada a proteger al inversor está contemplada entre los planes de actuación de las distintas autoridades nacionales de supervisión de los mercados financieros. Así sucede en España en donde la CNMV ha previsto en su plan de actuación para 2017 valorar posibles iniciativas para mejorar la protección del inversor en la operativa de productos complejos de alto nivel de riesgo y en relación con la práctica del “ cold calling” ( expresión literal en el texto original de la CNMV) . Estas iniciativas no resultan aisladas ante la dimensión global del problema. El Supervisor belga, la Financial Services Markets Authority ( FSMA) ha prohibido la venta a particulares de opciones binarias y de CFD con apalancamiento a través de internet; también en Francia la AMF ( Autorité des Marchés Financiers) prohíbe desde el mes de febrero de 2017 la publicidad por cualquier medio o canal, incluido internet, de las opciones binarias, decisión adoptada en igual sentido por la Autoridad de los Mercados Financieros de Holanda ( AFM).

 

2. Plataformas de trading y la venta de opciones binarias

 

a) Consideraciones generales sobre las opciones binarias y su riesgo para el inversor

 

Dejando a un lado la particular problemática de otros productos financieros de alto riesgo, como los contratos por diferencias ( CDF) y las inversiones apalancadas en el mercado de divisas, nuestro análisis se centrará en exponer brevemente las características básicas de las denominadas “opciones binarias”, sistemas todos ellos de “trading” que define la Comisión Nacional del Mercado de Valores ( CNMV) como instrumentos financieros cuyo valor deriva de la evolución de los precios de otro activo al que se le denomina “ activo subyacente”, sujetos al efecto apalancamiento, y que pueden negociarse en mercados organizados y no organizados.
No cabe cuestionarse que cuando se invierte en “opciones binarias” el particular se adentra en un sistema especulativo de alta volatilidad si bien sus defensores centran su éxito en el acierto del análisis predictivo del cliente que sus detractores, sin embargo, consideran un simple resultado del azar; de ahí que puedan encontrarse grandes similitudes de las opciones binarias con el “juego de la ruleta”. Ciertamente, las operaciones de inversión en opciones binarias comparten con este juego de azar algunas de sus características esenciales: es el inversor quien elige la cantidad que desea invertir en cada operación; es éste quien debe pronosticar cuál podría ser el precio futuro de un activo financiero en un periodo de tiempo determinado, apostando por el alza de su valor ( call o alcista) o por debajo del valor ( put o bajista). La ejecución por el inversor del pronóstico es lo que se conoce como “apertura de una posición sobre la dirección futura de un activo subyacente durante el tiempo de vencimiento de la operación”. El alto riesgo de la operación deriva del resultado obtenido puesto que este sistema inversor tan solo admite dos posibilidades, de ahí su denominación como opción binaria: si el inversor acierta en su pronóstico obtendrá una rentabilidad o tasa de retorno bastante elevadas, de entre el 50%, 70% , e incluso del 80% de la cuantía invertida ( in-the-money); si su pronóstico resulta desacertado lo perderá todo ( out-the-money).Un todo o nada ( above/below) decidido en cuestión de pocos minutos, e incluso de segundos – hay operaciones de 60 segundos muy populares entre los inversores en el que la dosis de adrenalina es muy potente- por un particular que carece de los conocimientos indispensables para detectar las tendencias de los mercados globales y de las estrategias de inversión. Esta carencia básica de conocimientos pretende ser suplida hábilmente por los diferentes “ brokers” quienes ofrecen a los “ traders” una formación específica que le ayude a elaborar un pronóstico acertado, generalmente mediante la utilización de vistosos gráficos multicolores que transporta imaginariamente al trader al parqué del mercado bursátil así como vídeos tutoriales fáciles de digerir impartidos por individuos dotados de grandes dotes de persuasión. Como estrategia para la captación de nuevos clientes no resulta infrecuente que estas plataformas ofrezcan “cuentas demo” gratuitas, y “ bonos de bienvenida” en el que el importe de la inversión suele ser muy pequeño ( 250 € generalmente) y que se utiliza como cebo por los intermediarios con la finalidad de ganarse la confianza del inversor quien, abrumado por los beneficios virtuales reflejados en su “ back office” incrementará sus pronósticos y el importe de la apuesta a la vista de las excelentes rentabilidades supuestamente obtenidas. Sin embargo, la realidad del sistema de opciones binarias suele finalizar como el juego de la ruleta que tanto rechazan sus ínclitos defensores : el jugador pierde, la banca siempre gana.

 

b) Control y régimen de autorización previa de las plataformas forex trading en el Espacio Económico Europeo: las Directivas MiFID I, MiFID II y MIFIR

La conocida como Directiva MiFiD, abreviatura de Markets in Financial Instruments Directive por su denominación en lengua inglesa, o Directiva relativa a los mercados financieros de 21 de abril de abril de 2004 ( Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo), que en enero de 2018 será sustituida por la Directiva MIFID II ( New Markets in Financial Instruments Directive) y la MIFIR ( Markets in Financial Instruments Regulation), tiene por objeto armonizar de un sistema de protección del inversor minorista en el Espacio Económico Europeo ( EEA). Junto a la citada normativa resulta fundamental referirnos al documento elaborado por la ESMA en fecha 12 de julio de 2016 ( ESMA/ 2016/ 1165) intitulado “ Relating to the provision of CFDs and other speculative products to retail investors under MiFID”, en cuanto establece pautas interpretativas dirigidas a las distintas autoridades nacionales de supervisión articuladas mediante un sistema de preguntas y respuestas ( Q&As, Question and Answers). En éstas el Supervisor Europeo hace un especial hincapié en la necesidad de que las autoridades nacionales verifiquen de manera efectiva la concurrencia de los requisitos establecidos por la normativa europea para autorizar la operativa de los oferentes de productos financieros de alto riesgo , inclusive si dicha actuación se canaliza a través de plataformas online ( “ online business model”).
La Directiva MIFID I referenciada en primer lugar define a las empresas de inversión en su artículo 4.1.1) como

“ toda persona jurídica cuya profesión o actividad habituales consisten en prestar uno o más servicios de inversión o en realizar una o más actividades de inversión con carácter profesional a terceros”.
Por su parte, éste mismo artículo define al cliente minorista como
“ todo cliente que no sea cliente profesional” ( art. 4.12).
Es importante destacar que cualquier prestación de servicios de inversión o la realización de actividades de inversión como profesión o actividad habitual en el territorio europeo está sometida a un régimen de autorización previa y registrarse en un Registro público que contendrá información sobre los servicios y actividades para los cuales esté autorizada la empresa de inversión ( art.5, apartados 1 y 3).La autorización de la actividades de las empresas de inversión por cualquier autoridad nacional será válida para toda la Unión Europea y permitirá a la entidad realizar las actividades para las que haya sido autorizada en cualquier estado de la UE, ya sea mediante el establecimiento de una sucursal o en régimen de libre prestación de servicios, con tan solo notificarlo a la autoridad competente de su Estado miembro de origen. Este fenómeno, conocido como “ pasaporte europeo”, ha sido utilizado por algunas empresas como puerta trasera o “ coladero” a través del cual se buscan de propósito las pertinentes autorizaciones por autoridades nacionales menos exigentes. Este es, por ejemplo, el caso de Chipre, cuya Comisión de Valores ( Cyprus Securities and Exchange Commision, más conocida por las siglas C y SEC) ha estado bajo el “ ojo del huracán” de la ESMA hasta el punto de que el supervisor europeo dispuso a mediados de 2015 la constitución de un grupo de trabajo centrado en la valoración de varias empresas de inversión con autorización chipriota que terminó con la imposición de multas a varias empresas de ellas como Depaho Ltd, Relianco Investments Ltd, Iron FX Global Ltd., Rodeler Ltd, Banc de Binary Ltd y Ouroboros Derivatives Trading Ltd., y revocadas las autorizaciones a Pegase Capital Ltd. ( conocida entre las plataformas de trading con la denominación de InteractiveOption.) y a WGM Services Ltd. ( EZTrader).
Las exigencias previstas por la Directiva MIFID a las empresas de inversión son claramente encomiables. Su artículo 7 faculta a las autoridades nacionales – aunque los términos empleados son ciertamente admonitorios- a no conceder las autorizaciones solicitadas “ hasta que esté plenamente convencida de que el solicitante cumple todos los requisitos que se derivan de las disposiciones adoptadas en virtud de la presente Directiva”. Entre estos requisitos se incluyen facilitar un programa de operaciones que exponga, entre otras cosas, los tipos de actividad previstos y la estructura organizativa de la empresa de inversión. Determinar la adecuación del programa de operaciones y la idoneidad de aquellos – quién o quienes, persona física o jurídica- operan y dirigen de manera efectiva las plataformas de trading constituye una de las preocupaciones fundamental para la ESMA, sobre todo y especialmente, cuando sus responsables se encuentran fuera del alcance de la jurisdicción europea. Esta cuestión, formulada en el documento de 12 de julio de 2016 arriba citado como “ An applicant firm seeking authorisation plans to use an online business model to offer CFD sor other speculative products to retail investors. What particular business model aspects and organisational arrangements may be particularly relevant for national competent authorities ( NCAs) to take into account when considering the request for authorisation?, exige a las autoridades nacionales que averiguen por cualquier medio o procedimiento quien o quienes dirigen o conforman el accionariado de la empresa o mantienen un vínculo cercano con la misma, evitando con ello que puedan ser autorizadas para operar en territorio europeo empresas integradas en grupos o estructuras societarias complejas establecidas en países no pertenecientes al EEA o sean dirigidas por personas que se hayan visto involucradas en algún proceso penal por cualquier autoridad competente, sea del estado donde se solicita la autorización, o en cualquier otro.

Es destacable que nuestro análisis se ha centrado en la autorización y registro de aquellas empresas de inversión que operan en el Espacio Económico Europeo lo que, en absoluto supone, por obvio, una licencia para operar en territorio extracomunitario que está sujeto a su normativa específica. Puede recordarse lo sucedido con la archiconocida Banc de Binary , quizás la más popular de las plataformas forex trading existentes entre otras razones por permitir operar con tan solo 1$, y una de las primeras en obtener la licencia de la CySEC chipriota, así como de la prestigiosa FCA del Reino Unido. Estas bendiciones europeas poco o nada le sirvieron en los Estados Unidos donde la Commodity Futures Trading Commision ( CFTC) no le había autorizado a captar clientes y comercializar sus productos en éste páis que solo pueden comercializarse en la bolsa NADEX. La multa impuesta en el 2016 por importe de 11 millones de dólares, supuso la quiebra de la empresa a principios del 2017, cuyos responsables, se sospecha pudieran estar actuando con otras denominaciones. Las fuentes – mis fuentes, inversores minoristas estafados- apuntan a

53 OPTION y 53 capital trade

, plataformas de trading que operan supuestamente desde la city londinense y que atienden en español con el nombre, posiblemente supuestos de Patricio Becerra o Cristhopher Azcárraga, y que, oh casualidad, cometen el mismo pecado mortal que Banc de Binary: se les acusa de no devolver los retornos prometidos, no se ponen al teléfono ni contestan a los correos electrónicos de sus estafadas víctimas.

 

c) Las empresas de forex trading no reguladas: ¿ dónde está mi dinero?

 


El caso de 53 Option y su sucesora 53 Capital Trade, continuadoras por la puerta trasera de la actividad de Banc de Binary , constituye un clamoroso ejemplo de fraude a los inversores, pero no es más que una gota de la incontrolable mancha viscosa y resbaladiza de las incontroladas plataformas de opciones binarias que siguen el mismo patrón: se afirman falsamente estar reguladas por la C y SEC chipriota, operar desde el Reino Unido, contar con una sede para sus operaciones, un número de teléfono de contacto, ningún inversor conoce sus instalaciones ni el rostro de sus principales brokers o agentes.Lo peor de los casos es que han facilitado sus claves de la tarjeta de crédito a los impostores para realizar sus primeras operaciones, y desconocen el destino del dinero entregado a la organización mediante transferencias a una cuenta corriente radicada en…Alemania y cuyos fondos, a buen seguro, se ha transferido a otras cuentas de paraísos fiscales de difícil rastreo. Esta gota es tan solo una muestra. El pasado 26 de abril de 2016 la policía de Israel, en cooperación con las investigaciones llevadas a cabo por la autoridad de supervisión francesa ( Autorité des Marchés Financiers , AMF) y la Fiscalía de Francia, procedía a la detención de los responsables de varias plataformas online de opciones binarias que, en realidad operaban en pequeñas poblaciones de Israel, a pesar de que en su publicidad decían contar con oficinas en Paris o Londres. En Israel disponían de un call center para la captación de los inversores a los que se les ofrecía unas tasas de retorno de entre el 20 %, el 30% , el 88 % e incluso se le garantizaba el importe total de la inversión durante el primer año. Los responsables de la trama, que operaban bajo el nombre comercial de 4 XP, B Forex, Sisma Capital, Tradaxa y Aston Invest, estarían involucrados en un fraude de 105 millones de euros a 500 víctimas.Establecer o plasmar en estas páginas una relación nominal de estafadores resultaría imposible por razón de espacio cuya única pretensión radica en facilitar la comprensión de un fenómeno nacido con el auge tecnológico que preocupa y mucho. A pesar de ello, ¿ invertiría vd. sus ahorros en plataformas de trading sucumbiendo a sus promesas de riqueza inmediata?. Si es así, sólo darles un consejo: comprueben si la empresa está autorizada para operar por las autoridades correspondientes o si, por el contrario figuran en alguna lista negra. Y permítanme otro: no utilicen internet como fuente de información. Muchos de los que desaconsejan invertir en una plataforma, les recomiendan que lo hagan en la propia. Vd. mismo.

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