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DELITO DE ODIO Y “TAUROFOBIA” A TRAVÉS DE REDES SOCIALES

adrian torero

Adrián Hinojosa, el niño con cáncer que soñaba con ser torero - Efe

Autor

Manuel Carlos Merino Maestre, abogado, Director legal ANFITEC.

El conflicto entre “taurinos” y “taurófobos” en redes sociales.

De sobra resulta conocido por la sociedad española el enconado conflicto social que desde hace tiempo protagonizan los aficionados a la tauromaquia y aquellos grupos que defienden como postulado ideológico impulsado desde gobiernos autonómicos, municipales y hasta por partidos políticos expresamente constituidos para tal finalidad, la supresión de los festejos taurinos, que ha llegado, incluso, a reflejarse en diversas resoluciones del propio Tribunal Constitucional, como entre otras la STC 134/ 2018, de 13 de diciembre.

Para el primer grupo, la tauromaquia es un arte que, además, constituye una manifestación cultural de nuestro país legalmente protegida como patrimonio de carácter inmaterial. Para los segundos, sin embargo, los festejos taurinos representan una ceremonia cruel y sangrienta al servicio del solaz del público, al que no dudan en calificar sin recato alguno de asesinos.

Redes sociales, como “ Facebook” y “ Twitter”, se han convertido en testigos de la virulenta confrontación entre “taurinos” y los incorrectamente denominados “ taurófobos” – etimológicamente aquéllos que odian al toro- quienes se acometen entre sí a través de mensajes caracterizados por la crispación y la utilización de un lenguaje insultante y excluyente, cuya reprochabilidad ha recibido respuestas dispares por nuestros jueces y tribunales creando con ello, sin duda, cierta inseguridad en la opinión pública acerca de cuál es la respuesta adecuada de nuestras leyes sobre las consecuencias de estos excesos verbales, si es que tienen alguna.

El caso de Adrián H., el niño enfermo de cáncer que quería ser torero

La cuestión planteada resulta de actualidad al haberse celebrado en los juzgados de la Ciudad de la Justicia de Valencia, el pasado día 18 de septiembre de 2019, la vista oral del juicio por los mensajes difundidos por dos usuarios de redes sociales tras la celebración de un festival benéfico en la Plaza de toros de Valencia, el día 8 de octubre de 2016, que tenía por finalidad recaudar fondos para tratar la enfermedad del niño Adrián H.M., quien padecía un cáncer, era aficionado a los toros, y soñaba en su día con ser torero. Desgraciadamente su temprano fallecimiento nos impidió saber, si algún día el niño convertido ya en hombre pudo alcanzar su sueño.

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LOS WHATSAPP COMO PRUEBA EN JUICIO

1.- La incorporación de los Whatsapp a un proceso judicial.

Constituye un hecho harto frecuente en cualquier procedimiento judicial el de que un particular aporte, como prueba de su pretensión, una copia de los mensajes de Whatsapp intercambiados con otra u otras personas, con la finalidad de corroborar su versión de los hechos y acreditar la realidad de la pretensión que ejercita.

Habitualmente los mensajes, todos ellos válidos, se suelen aportar en distintos soportes, como, por ejemplo, (i) la transcripción o impresión del contenido de los Whatsapp en soporte papel; (ii) un acta notarial de constancia del contenido de los mensajes; (iii) El volcado de datos del teléfono móvil en un soporte digital, como un CD o USB ; (iv)  la exhibición de los Whatsapp ante la autoridad policial en el momento de formular una denuncia a efectos de que el funcionario transcriba en ese escrito el contenido de los mensajes, sin perjuicio todo ello de que, en un momento posterior, se requiera al particular denunciante para practicar en el juzgado un acta de cotejo del contenido de los Whatsapp.

Con estas garantías procesales los mensajes de Whatsapp se incorporarán al procedimiento judicial y, tras procederse a su lectura en el acto del juicio, formarán parte del material probatorio del que dispondrán los jueces y tribunales para fallar la cuestión controvertida.

2.- La impugnación de los mensajes de Whatsapp

 Por cuanto los mensajes de Whatsapp intercambiados por sus remitentes y destinatarios contenienen información harto elocuente  sobre la situación controvertida,  no resulta tampoco infrecuente en la práctica judicial que la parte que se vea  perjudicada por su contenido intente impugnar su validez alegando que han sido obtenidos con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y de su intimidad, así como que los mensajes han podido ser manipulados por la parte que los ha aportado.

3.- La incidencia de los Whatsapp  en el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

Si la revelación por uno de los interlocutores del contenido de las conversaciones a través de la aplicación de mensajería  Whatsapp han conculcado el derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3) y el derecho a la intimidad ( 18.1 CE) del otro, no cabe duda de que  la prueba estaría viciada al haberse obtenido de manera ilícita. De acogerse este planteamiento, que se puede realizar bajo la cobertura legal de lo previsto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ),  los Whatsapp no podrían formar parte del acervo probatorio ni por este motivo ser valorados como prueba por razón de haber sido aportados al proceso por uno de los interlocutores sin recabar el consentimiento del otro afectado.

A esta cuestión se refieren, entre otras, las STS de 16/05/2014 y 15/07/2016, para señalar que, quien graba y almacena una conversación que mantiene con otro ni conculca el derecho al secreto de las comunicaciones ni el derecho a la intimidad. Esta conclusión se obtiene a partir de la doctrina contenida, entre otras, en la STS de 9/11 2001, que literalmente afirma que:

El secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido; no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no fue .

4.- La  integridad y autenticidad de los Whatsapp.

Si los Whatsapp incorporados al proceso judicial a través de las diferentes maneras anteriormente enunciadas no conculcan los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones ni a la intimidad del interlocutor, éste hecho no significa que  la parte a quien perjudiquen pueda cuestionar  la autenticidad de los Whatsapp y la integridad de su contenido alegando su posible manipulación.

La posibilidad que los Whatsapp puedan ser manipulados constituye un riesgo real razón por la que, como advertía la STS de 27/11/ 2015 el órgano jurisdiccional tiene que ponerse en guardia con todas las cautelas que sean recomendables ante la posibilidad de una superchería”. Cómo señala la SAP Madrid, Sección 27, de fecha 24/11/2015, los mensajes de Whatsapp pueden ser manipulados mediante la utilización de aplicaciones u otros instrumentos informáticos que actúen sobre las bases de datos y otros contenidos del propio dispositivo electrónico, lo que llevaría consigo un menoscabo de las garantías de autenticidad de los mensajes y/o de integridad. En igual sentido se había pronunciado la STS de 19/05/ 2015,  que señala, como premisa ineludible para la validez probatoria de los mensajes Whatsapp el de que, cuando sea impugnada su realidad y contenido por la parte a quienes perjudique,  deban ser sometidos a un control de autenticidad mediante un informe pericial. El ponente de esa sentencia, el siempre brillante Juez Marchena, razona esta conclusión  en los siguientes términos:

La Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido .

Esta doctrina, sin embargo, ha sido matizada por la posterior STS de 19/07/2018, en el sentido de que no siempre que el perjudicado impugne la autenticidad y contenido de los mensajes, se deberá considerar indispensable la práctica de una prueba pericial cuando aquélla se base en meras sospechas o conjeturas que la parte quiera introducir en el proceso con “argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así”, y no exista duda [siguiente] [Contextualizar] sobre el origen y autenticidad de los mensajes Whatsapp mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba, de entre los que cabría citarse la propia postura procesal de las partes. En este sentido, la SAP Madrid, Sección 27, de fecha 24/11/ 2015, señala que el informe pericial no resultaba necesario [anterior] para despejar cualquier duda sobre la manipulación de los mensajes  dado el tenor de la valoración del conjunto de las pruebas practicadas y de la postura procesal de las partes , en particular del perjudicado por los mensajes, quien, a pesar de afirmar su posible manipulación, no aportó  al proceso su propio dispositivo electrónico (teléfono móvil), de tal forma que se hubiera podido observar el contenido de los mensajes que negó haber remitido a la víctima.

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